الرسمية كركن لقيام عقد البيع العقاري
شاطر | 
 

  الرسمية كركن لقيام عقد البيع العقاري

استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي اذهب الى الأسفل 
كاتب الموضوعرسالة
SaNfOr
-


صلي على النبي

صل الله عليه وسلم


مُساهمةموضوع: الرسمية كركن لقيام عقد البيع العقاري   السبت 9 أبريل - 7:43

يقصد بالرسمية لتكوين عقد بيع العقار تحرير العقد من طرف ضابط عمومي مختص وفقا للأشكال التي يتطلبها القانون.

والكتابة الرسمية للعقد هي رسم للعقد ، ووضعه في قالب رسمي من قبل شخص له الصفة القانونية ، يقوم به الموثق الذي يحمل الختم الرسمي للدولة ، وهو ملزم بتحقيق غاية وليس ببذل عناية ، ويعتبر التوثيق شكلية ، كركن رابع في بيع العقار وفقا للقانون الجزائري إلى جانب التراضي والمحل والسبب ، وهي تحرير العقد من طرف ضابط عمومي مختص ، وفقا للأوضاع والإجراءات القانونية وهذا وفقا لنص المادة 324 من القانون المدني الجزائري([1]) التي تعرف العقد الرسمي: " بأنه عقد يتم تحريره من طرف الموثق وفقا للأشكال القانونية ، ويلتزم بمقتضاه البائع أن ينقل للمشتري ملكية العقار الذي تم التعاقد عليه في مقابل ثمن نقدي" والضابط العمومي: هو شخص مخول له قانونا صلاحية تحرير العقود الرسمية والوثائق ، ويعد الموثق من الأشخاص الذين منحهم القانون صفة الضابط العمومي إذ تنص على ذلك المادة 05 من القانون 88/27 ([2]) .

وبمقتضى نص المادة 12 من الأمر رقم 70/91 المؤرخ في 15/12/1970 فإن التصرفات التي ترد على عقار يجب توثيقها وإلا كانت باطلة.

والتصرفات تشمل البيع والمقايضة والهبة والرهن وتقرير حق انتفاع على العقار سواء بمقابل أو بدون مقابل يجب أن تحرر بمعرفة موثق العقود المختص وإلا كانت باطلة ، والبطلان هنا بطلان مطلق لتعلقه بركن من أركان العقد([3]) .

وبهذا يمكن القول أن عقد بيع العقار إذا توافرت فيه الأركان العامة للعقد إضافة إلى الشكلية فإنه يكون قد استوفى كل أركانه بما في ذلك شرط التوثيق أي الرسمية.

المطلب الثاني

الشروط الواجب توافرها لتوثيق البيع العقاري



يشترط لتوثيق العقد توافر شروط نبينها على النحو التالي([4])و هي:

الفرع الأول : وجوب تحرير العقد من طرف موثـق.

يعتبر الموثق ضابطا عموميا مكلفا بخدمة عامة يعمل لحسابه الخاص وتتولى وزارة العدل تعيينه و مراقبته، و له صلاحية تحرير العقود و الوثائق الرسمية وهذا ما تضمنته المادة 05 من القانون 88/27 السلف الذكر.

و لكي يتحقق هذا الشرط يجب أن يكون للقائم بتحريره صفة الموثق وقت تحرير العقد، أي توافرت فيه الشروط المتعلقة بالالتحاق بمهنة التوثيق.

الفرع الثاني : يجب أن يكون الموثق مختصا و أهلا لتحرير العقد.

بمقتضى نص المادة 02 من القانون 88/27([5]) أنشئت مكاتب عمومية للتوثيق يمتد اختصاصها الإقليمي إلى كامل التراب الوطني أي أنه غير مقيد باختصاص إقليمي، و أسند كل مكتب إلى موثق يتولى تسييره لحسابه الخاص و يكون مسؤولا عنه و يجوز أن يشترك في تسيير مكتب واحد أكثر من موثق.

و يقوم الموثق بتحرير العقود التي يحدد القانون صيغتها الرسمية، وكذا العقود التي يريد الأطراف إعطاءها هذه الصيغة (المادة 05 من قانون 88/27 قانون التوثيق).

و قد تدخل المشرع لتقييد صلاحية الموثق في اختصاصاته في تحرير العقود في بعض الحالات، أي أن هناك عقود لا يمكن للموثق تحريرها، و إذا قام بذلك فإنها يكون باطلة، و هذا ما نصت عليه المادة 15 من القانون 88/27([6]).

ومن العقود التي لا يكون للموثق الاختصاص في تحريرها العقود التي يكون له فيها مصلحة شخصية مباشرة كما لو كان طرفا معينا في العقد أو كان هذا يتضمن تدابير لفائدته، و كذا العقود التي يكون فيها أحد أقاربه أو أصهاره لغاية الدرجة الرابعة أو من تربطه بهم قرابة الحواشي معينين بصفة شخصية أو بأية صفة أخرى.

الفرع الثالث: وجوب تحرير العقد وفقا للأشكال القانونية.

و يعتبر بيع العقار بيعا صحيحا، يجب أن يكون وفقا للأشكال القانونية طبقا لما نصت عليه المادة 324 من القانون المدني الجزائري, و تبيان هذه الأشكال يقتضي منا:

أ‌- تحديد البيانات الخاصة بالأشخاص المتدخلين في تحرير العقد.

ب‌- البيانات الخاصة بشكل العقد.

ج- البيانات الخاصة بموضوع العقد.

و تفصيلا لذلك نقول:

أولا : تحديد البيانات الخاصة بالأشخاص المتدخلين في تحرير العقد([7]):

الأشخاص المتدخلون في تحرير عقد بيع العقار هم: الموثق، البائع المشتري الشهود، و أحيانا أخرى المترجم إذا كان أحد أطراف العقد أو كلاهما لا يفهم اللغة العربية.



1- الموثق: يجب أن يذكر إسمه و لقبه و مقر إقامته, وفي الحالة التي ينوب عنه أحد زملائه([8])، فإنه يجب أن يشار إلى ذلك على كل عقد وقعه الموثق النائب و يبقى الموثق الأول مسؤولا من حيث الموضوع عن العقد الذي حرره نائبه (المادتان 33 و 34 من القانون 88/27).

2- البائع و المشتري: " أطراف العقد" و كذلك الحال يجب ذكر الاسم واللقب و الصفة "بائعا" كان أو "مشتريا"، و المسكن و تاريخ الميلاد و مكان الولادة و إذا كان أحد الأطراف أو كلاهما موكلا لإبرام العقد فإنه يجب أن يقدم الوكالة في شكل رسمي.

3- الشهود: كذلك يجب ذكر الاسم و اللقب و الصفة و مسكن الشهود وإذا لم يكن هناك شهود كان العقد باطلا " المادة 324 مكرر3 من القانون المدني الجزائري، و المطلوب شاهدان علما أن شهود العقد الرسمي ثلاثة أنواع:

- شهود التعريف:(شهود الإثبات – شهود التأكيد)" les témoins certificateurs و هم الشهود الذين يضمنون هوية المتعاقدين و حضورهما في العقد ليس واجبا إلا إذا كان الموثق يجهل هوية الأطراف. و يكثر اللجوء إليهم في حالة عدم حيازة طرفي العقد على بطاقة الهوية و ما يثبت حالتهما المدنية والجنسية و كان الموثق لا يعرفهما(المادة 324 مكرر02 من القانون المدني الجزائري), لذلك يجوز للموثق تحرير عقد بيع أو عقد إيجار أو عقد شركة بدون حضور شهود الإثبات.

- شهود العدل:(شهود العقد) "les témoins instrumentaires" و هم الذين يساهمون في إنشاء العقد و تكوينه، و شهادتهم واجبة في العقود الاحتفالية "les actes solennels" تحت طائلة البطلان إعمالا لنص المادة 324مكرر 03 من القانون المدني، و مثالها: الهبة، الوصية، التنزيل، الوقف أو الزواج، فهذه الأنواع من العقود حضور شهود العدل فيها ضروري.

- شهود التشريف:"les témoins d`honneurs" و ليس لهم أية قيمة قانونية في العقد، و إنما يحضرون على سبيل التشريف ليس إلا كحضور اخوة الزوجة في عقد الزواج و توقعيهم مع شاهدي العقد و الأطراف الآخرين([9]).

4- المترجم: و في بعض الأحيان يكون أحد الأطراف أو كلاهما لا يعرف اللغة العربية ففي هذه الحالة يجب اللجوء إلى مترجم و باعتباره يلعب دورا في تحرير هذا العقد فإنه يجب لزوما ذكر اسمه و لقبه و موطنه.

و يلاحظ أن المادة 100من المرسوم 76/63 المتعلق بتأسيس للسجل العقاري نصت على أنه يجوز للمحافظ العقاري رفض الإيداع إذا لم يتم التصديق على هوية الأطراف.

ثانيا : البيانات الخاصة بشكل العقد([10]):

نجد أن المادة 18 من قانون التوثيق([11]) تشترط شروط شكلية لابد من توافرها في العقد التوثيقي المتعلقة بعملية البيع العقاري.

و في كل الحالات تحرر العقود باللغة العربية، و في شكل واحد تسهل قراءته و دون اختصار أو نقص أو كتابة بين الأسطر و تكتب المبالغ بالسنة والشهر واليوم.

و عليه نجد أنه يجب في العقد الرسمي أن يحتوي على بيانات معنية حتى يكون رسميا وهي:

1- وجوب تحرير العقد باللغة العربية بطريقة واضحة.

2- يجب ألا يستعمل الاختصار يجب كتابة الكلمات و الأسماء كاملة.

3- يجب ألا يترك بياض إذ يجب ملء البياض بخط مستقيم.

4- يجب أن يكتب الثمن بالأحرف و لا مانع من كتابته بالأرقام إلى جانب الأحرف.

5- يجب أن يكتب تاريخ تحرير العقد بالأحرف كذلك (السنة – الشهر – اليوم).

6- يجب كتابة الإحالات في حالة وجودها على هامش الصفحة أو في نهايتها ويجب أن يوقع على ذلك كل من الموثق و الأطراف و الشهود في الأحرف الأولى من أسمائهم.

7- يجب حصر عدد الكلمات المشطوبة أن وجدت في النهاية و يجب أن يتم المصادقة عليها من طرف الموثق، الأطراف و الشهود.

ثالثا : البيانات الخاصة بموضوع العقد :

وهي تلك البيانات التي تتعلق بالتصرف القانوني الثابت في العقد، فإذا كنا بصدد بيع عقار مثلا، فيجب أن يذكر في العقد تاريخ إبرامه ويحدد هذا التاريخ باليوم والشهر والسنة ومكان إبرامه، كما يتعين ذكر طبيعة وحالة ومضمون وحدود العقار، وذكر أصل الملكية بالنسبة لبائع العقار، أي ذكر المالك السابق وذكر طريقة اكتساب البائع لهذا العقار، وهذا ما يتضح من نص المادة 324 مكرر01 من القانون المدني([12]) وعند الإمكان صفة وتاريخ التحويلات المتتالية.

ويذكر إلى جانب ذلك الثمن الذي تلقاه الموثق من المشتري طبقا لما تقضي به المادة 324 من القانون المدني الجزائري.

فإذا تم ذكر جميع هذه البيانات وجب على الموثق قبل أن يوقع ذوو الشأن على العقد أن يتلو عليهم الأحكام التشريعية الخاصة بالضرائب ليبين لهم الأثر القانوني المترتب على التصرف الذي يقدمون عليه.

وقد جرت العادة بل يشترط قانونا أن يقرأ الموثق أيضا النص الكامل للعقد الذي حرره حتى يكونوا على دراية كاملة بمحتواه، فإذا تمت التلاوة وقع الموثق على العقد و وقع معه الأطراف والشهود وفقا لما تقتضي به المادة 324 مكرر 02 من القانون المدني الجزائري([13]) ووقع معهم المترجم إن وجدوا بالنسبة للأطراف والشهود ويمكن أن يكتفي الموثق ببصماتهم إذا كان أحدهم أو كلاهم لا يعرفون القراءة أو لا يستطيع التوقيع، بل ويمكن الاستغناء عن البصمات إذا كان هناك مانع قاهر كما تنص عليه المادة السالفة الذكر.

وفضلا عن ذلك، إذا كان الضابط العمومي يجهل الاسم والحالة والسكن والأهلية المدنية للأطراف، يشهد على ذلك شاهدان بالغان، كما يجب أن يبادر الموثق بتسجيل العقود التي يعدها خلال الشهر الذي يلي شهر إعدادها، كما تنص على ذلك المادة 60 من قانون التسجيل وكذلك يجب عليه بعد تسجيل هذه العقود أن يبادر بشهر العقود التي يشترط القانون شهرها وذلك لدى المحافظة العقارية.

المطلــب الثالــث

كيفيــة التوثيــق



لا ينقل التوثيق ملكية العقار من ذمة البائع إلى ذمة المشتري بل كل مافي الأمر أنه ينشئ التزامات شخصية في ذمة كل من البائع و المشتري، فينشئ التزاما في ذمة البائع بأن ينقل للمشتري ملكية الشيء المبيع و التسليم و ضمان التعرض و الاستحقاق و ضمان العيوب الخفية.

كما ينشئ التزاما في ذمة المشتري بدفع الثمن إذا لم يكن قد دفعه إلى البائع طبقا للمادة 12 من الأمر 70/91 الذي يتضمن تنظيم التوثيق([14]).

و لا بد أن يتم تحرير العقد في مكتب الموثق و يتم ذلك في ثلاثة نسخ، نسخة أصلية تبقى لدى الموثق و نسخة تقدم للمحافظة العقارية و نسخة يحتفظ بها المشتري.

و هناك عدة مراحل تظهر من خلالها عملية أو كيفية التوثيق و هي كالتالي:

الفرع الأول: مرحلة تحضير العقد.

يقوم الموثق بتحرير العقد و قد نص المشرع على ما يجب أن يتضمنه العقد التوثيقي من معلومات بشأن الأطراف المتعاقدة و على الشكلية و الشروط الواجبة اتباعها في تحرير العقد و ألزم الموثق بضرورة احترامها.

و ترك المشرع للموثق الحرية في اختيار الوسيلة التي يراها مناسبة له لتدوين العقود و هي:

إما الكتابة باليد أو الكتابة بالحاسوب أو الآلة الراقنة و بالتالي ساير المشرع ما تقضيه الأوضاع من تطور في الكتابة حسب العصر في الكتابة و الطباعة والمعلومات.

و حتى يقوم الموثق بتحرير العقد يتبع الخطوات التالية:

أولا: يقوم بتحضير المحتوى الذي طلب الأفراد إنجازه و صياغته في قالب رسمي ثم يقوم بكتابة سواء بآلة راقنة أو بالحاسوب و هذا حسب الفقرة الأولى من المادة 18 من قانون التوثيق 88/27.

ثانيا: عند تحرير العقود تراقب و تصحح المعلومات المدرجة حتى لا يتم الشطب فيها و هذا حسب نفس المادة السالفة الذكر من نفس القانون.

و في هذه المرحلة يتم تجسيد إرادة المتعاقدين فيجب على الموثق حتى يكون تصرفه قانونيا أن يتأكد من هوية الأطراف الموقعة و الوثائق الموقعة و أن يكون بالغين وراشدين و كاملي الأهلية – و هذا حسب نص المواد 40، 44، 78 من القانون المدني الجزائري.

كما نصت المادة 324 مكرر 2 من القانون المدني على مسألة التوقيع على العقد، و بالرجوع إلى المادة 18 من قانون التوثيق رقم 88/27 يتجسد التعبير عن الإرادة في العقود التوثيقية بالتوقيع على العقد بالحروف من قبل كل الأطراف والشهود، ثم يثبت الموثق ذلك بتوقيعه و ختمه، و في حالة عدم استطاعة أحد المتعاقدين عن التوقيع بالحروف يمكنه وضع بصمة إبهام يده اليسرى و يشير إلى ذلك الموثق في العقد كما يجب على الموثق أن يأخذ بما جاء في المادة 80 من القانون المدني الجزائري.

بعدها يقوم الموثق بتلاوة مضمون العقد و الأحكام التي أوردتها الفقرة 7 من المادة 18 من قانون التوثيق 88/27([15]).

فإذا كان مضمون العقد هو ما تم الاتفاق عليه، يتم التوقيع عليه من الأطراف والشهود و الموثق و المترجم إن اقتضى الأمر ذلك، و يحتفظ به ضمن أصول المكتب, وإذا اختلف الأطراف و لو في الجزئيات فإنه لا يبرم العقد إلا إذا تطابقت إرادتهم، أما في حالة اختلاف المتعاقدين حول العقد و تراجعوا عن مواقفهم و ذلك بعد التوقيع على العقد فإنه لا يمكن تعديل بنود العقد إلا بموافقة الأطراف المتعاقدة بمقتضى اتفاق آخر.

و غياب أي إمضاء يؤدي بالعقد إلى البطلان و على الموثق أن يقوم بتسجيل تاريخ الإمضاء بالأحرف، حيث يلعب هذا التاريخ دورا كبيرا حيث يعطي التثبيت الزمني أو الانطلاقة الزمنية لسريان مضمون العقد بين الأطراف و هذا ما نصت عليه المادة 18 من القانون رقم 88/27 المؤرخ في 12 جويلية 1988 في فقرتها الثانية على تثبيت و توقيع هذه العقود بالأحرف و كتابة التاريخ.

و تجدر الإشارة إلى أنه في حالة إمضاء الطرفين العقد و عدم إمضائه من طرف الموثق نتيجة لموته أو عزله أو أي عارض آخر فإنه يطلب من الأطراف أمام المحكمة يتم توقيع العقد لأن هذه الأخيرة تأمر أحد الموثقين الآخرين بالإمضاء على العقد و إعطائه الصيغة الرسمية.

و باستقراء المواد من 18 إلى 20 من القانون 88/27 المتضمن قانون التوثيق المؤرخ في 12جويلية 1988، نجد أن العقود الأصلية أو التي يحتفظ بأصلها تحت مسؤولية الموثق سواء حررت باليد أو الآلة الراقنة أو مطبوعة أو مستنسخة المهم انه و في كل الحالات يجب أن تحرر العقود باللغة العربية في نص واحد و واضح تسهل قراءته، خال من الاختصار و البياض و النقص و الكتابة بين السطور، كما تكتب المبالغ و السنة و الشهر و يوم التوقيع على العقد بالحروف و تكتب التواريخ الأخرى بالأرقام، و يصادق أيضا على الإحالات في الهامش أو إلى أسفل الصفحة و كذلك عدد الكلمات المشطوبة بالتوقيع بالأحرف من الأطراف و الشهود و الموثق كما يجب أن يكون في العقد ما يلي:

1- اسم و لقب الموثق و مكان إقامته.

2- اسم ولقب و صفة و مسكن و تاريخ و محل ولادة الأطراف.

3- اسم و لقب و صفة كل شاهد.

4- اسم و لقب و مسكن المترجم أن اقتضت الضرورة.

5- محل و سنة و شهر و يوم إبرام العقد.

6- وكالات المتعاقدين المصادق عليها من قبل المعنيين و تلحق هاته الوكالات بالأصل.

قراءة الموثق النصوص المتعلقة بالضرائب، و التشريع الخاص المعمول به.

وطبقا لنص المادة 19 من نقس القانون 88/27 فإنه لا يقبل في العقد التحوير والكتابة بين السطور و إضافة الكلمات حيث تعتبر باطلة.

وقد نصت المادة 20 من نفس القانون على أنه يتم التصديق على العقود التوثيقية من قبل رئيس محكمة محل إقامة المكتب إذا اقتضى الأمر عرضها على السلطات الأجنبية ما لم تقضي على خلاف ذلك اتفاقات دولية.

ويجب أن يكون للموثق فهارس للعقود التي يتلقاها بما في ذلك العقود التي لا يحتفظ بها أو بأصولها، و ترقم هذه الفهارس و توقع من قبل رئيس محكمة محل إقامة المكتب([16]).

إذن فكما لاحظنا من خلال هذه المواد فإن المشرع الجزائري قد حدد الإطار العام أو الشكل القانوني الذي ينبغي على الموثق أن يتبعه في تحرير العقود وكتابتها.

الفرع الثاني: مرحلة التوقيع على العقد.

وفي هذه المرحلة يتم تجسيد إرادة المتعاقدين فيجب على الموثق حتى يكون تصرفه قانوني أن يتأكد من هوية الأطراف الموقعة والوثائق الموقعة ويكونان بالغين وراشدين و كاملي الأهلية وهذا حسب نص المواد 40-44-78 من القانون المدني الجزائري, فبعدما يقوم بإنشاء العقد وتحريره في صفته النهائية مع إحترامه لكل القواعد القانونية المذكورة والسابقة.

يستدعي الموثق الأطراف حيث تقرأ عليهم حرفيا النص الكامل للعقد ثم يطلعهم على إمضائه هو وكذلك إمضاء الشهود في حالة وجودهم, ثم بعد ذلك يمضي الأطراف العقد حتى يصبح نافذا وملزما لكل منهما , وغياب أي إمضاء يؤدي بالعقد إلى البطلان وعلى الموثق أن يقوم بتسجيل تاريخ الإمضاء بالأحرف, حيث يلعب هذا التاريخ دورا كبيرا حيث يعطي التثبيت الزمني أو الإنطلاقة الزمنية لسريان مضمون العقد بين الأطراف وهذا ما نصت عليه المادة 1 من القانون رقم 88/27 المؤرخ في 12 جويلية 1988, في فقرتها الثانية على تثبيت وتوقيع هذه العقود بالأحرف وكتابة التاريخ.

وتجدر الإشارة إلى أنه في حالة إمضاء الطرفين للعقد وعدم إمضائه من طرف الموثق نتيجة لموته أو عزله أو أي عارض آخر فإنه يطلب من الأطراف أمام المحكمة يتم توقيع العقد لأن هذه الأخيرة تأمر أحد الموثقين الآخرين بالإمضاء على العقد وإعطائه صبغته الرسمية.

لهذا فقد أعطى المشرع الجزائري أهمية بالغة للتوقيع على العقد حيث بدونه يبطل العقد.

الفرع الثالث: مرحلة التسجيل و الإشهار([17]).

إن مراعاة الجانب الشكلي للعقد و تنظيمه بما فيها الأطراف و الإمضاءات وكل ما يتعلق بالشكليات لا يعد كافيالإكتساب الرسمية، و لكن هناك خطوة ينبغي على الموثق القيام بها و إلا أصبح عقده باطلا، و تتمثل هذه الخطوة في التسجيل والإشهار.

فمن خلال نص المادة 28 من القانون 88/27 المؤرخ في 1988 ونص المادة 362 من قانون التسجيل نلاحظ أن كلاهما يشيران إلى اقتطاع جزء من الأموال المودعة لديه و هذا ما يتمثل في حقوق التسجيل و الطابع.

فالموثق عندما يحرر العقد عليه أن يدفع مقابل ذلك بدل الأطراف رسوما للتسجيل التي يفرضها عليه القانون، و حسب ما هو محدد في قانون التسجيل الذي يمكن أن يتغير حسب كل قانون مالية جديد([18]).

بحيث يمكن لمفتش مصلحة التسجيل أن يرفض التسجيل إذا وجد في العقد بعض الثغرات أو الأخطاء الممكنة الحصول في العقود، و قد حدد قانون التسجيل آجالا ثابتة للتس
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
معاينة صفحة البيانات الشخصي للعضو متصل
رشة ورد
-


صلي على النبي

صل الله عليه وسلم


مُساهمةموضوع: رد: الرسمية كركن لقيام عقد البيع العقاري   السبت 21 يوليو - 22:12

سلمتـ ع الطـــرح المميـــز

وربي يعطيك العافيه

متعودوين .. دومك تتحفنا بمواضيعك ..~
جُزيتَ خيراً على الطرح المهم .

حفظكَ الله و رعاكَ
و بإنتظار جديدكَ دوماً (:
تحيتي
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
معاينة صفحة البيانات الشخصي للعضو
 
الرسمية كركن لقيام عقد البيع العقاري
استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي الرجوع الى أعلى الصفحة 
صفحة 1 من اصل 1

صلاحيات هذا المنتدى:لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى
منتديات ستار الجيريا :: القسم الدراسي :: التعليم التقني والجامعي :: الحقوق و الشؤون القانونية-
انتقل الى: